李乐敏、傅梦露：涉外违约与侵权责任竞合案的识别及法律适用问题初探 |【往期好文】法学专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

李乐敏

浙江振邦律师事务所主任，中国建筑业协会法律服务工作委员会副会长、浙江省律协建设工程专业委员会主任。

傅梦露

浙江振邦律师事务所律师，绍兴市法学会金融法学研究会理事。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。
*本文刊发于《民法典》生效前，从最大程度保留原文角度出发，未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2018年第二辑第183-197页，转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。

正文

1

问题简述及研究意义

侵权责任，一般是侵犯了人身权、物权、知识产权等绝对权，造成了损害后果而需要承担的责任；违约责任是当事人违反合同债务时国家强制其承担的责任。侵权责任和违约责任的竞合是指同一行为同时符合侵权责任和违约责任的构成要件，可以同时成立侵权责任和违约责任的现象，主要特征为：第一，当事人之间存在有效合同关系；第二，因一个民事不法行为产生；第三，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件；第四，所产生的违约责任和侵权责任互相冲突。其主要类型有：(1)固有型，即“违反合同约定的给付义务同时侵害固有利益的加害给付”， 也就是说，违约行为同时产生了侵害结果，此时的违约主要是以作为方式存在，如保管人将保管物占为己有。至于此种情况下不作为的违约是否构成侵权行为，学术上仍有争议。与固有型相关的合同范围较广，涉及买卖合同、租赁合同、保管合同及医疗合同等等。(2)违约责任扩张型，指由于违反了合同法上的保护义务而产生侵权责任和违约责任。(3)侵权责任扩张型，因侵权责任的客体纳入某些利益而产生的责任竞合新形态，譬如，瑕疵产品引起的违约责任有向侵权法扩张的趋势。国内的侵权和违约竞合责任在理论上的发展大致经历了两个阶段，一是侵权责任和违约责任能否竞合的问题，二是两者竞合后应当如何处理的问题。关于这两种学说，学术上百家争鸣，众说纷纭，至今没有定论。除了理论研究，司法实践也在逐步发展，不可否认侵权责任和违约责任竞合案件在国内的运用逐渐走向成熟。同样地，在国际私法中，涉外案件侵权责任和违约责任竞合的情况也愈演愈烈，由于其超越了一个国家的范围，则必然涉及不同的法律制度，由此产生的由哪个国家管辖的问题则为竞合案件的管辖权冲突，不同国家或地域对同一案件所涉法律范畴有不同规定，则产生识别冲突，最终援引何国的国际私法来确定竞合案件适用的准据法则为法律适用过程。故涉外侵权责任和违约责任竞合案件相较于国内案件多了涉外因素，而相对于普通的涉外案件又增加了“竞合”因素，因而，本文笔者将依据其特性，把此类涉外竞合案件作为一种特殊的类型加以探讨，主要问题包括识别在涉外竞合案件法律适用中的地位和功能，是否应当弱化识别的功能以及如何解决识别冲突；竞合案件应当如何适用法律，是通过援引合同冲突规范，还是侵权冲突规范找到其最终应当得以适用的实体法规范；在适用法律时，还需考虑到双重性质对案件的影响；此外，分割方法能否运用到其中来也是一个值得思考的问题。值得说明的是，法院的管辖权问题亦是一个值得探讨的问题，在管辖权确定之前之中之后都涉及识别问题，但是考虑到情况的复杂性和本文篇幅的限制，笔者假设，本文前提是侵权责任和违约责任竞合案件的管辖权已经确定，对该类案件的管辖权冲突问题不在此文予以探讨。

2

涉外侵权责任和违约责任竞合的识别问题

识别，是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。 法院对侵权责任和违约责任竞合案件的识别影响了案件的管辖权和法律适用。在管辖权方面，各国一般按照地域管辖原则来确定涉外侵权案件和涉外违约案件的管辖 ，侵权案件一般适用侵权地管辖，而合同案件会采取合同缔结地和合同履行地作为其管辖地，因而，同一个案件被识别为不同责任，往往会导致不同的法院地的管辖。在法律适用方面，侵权案件和合同案件也有所不同，侵权案件一般采取客观的连结点，合同案件则适用以意思自治为原则，最密切联系原则为辅的合同自体法原则来选择法律。基于此，厘清识别问题十分关键。对侵权责任和违约责任竞合案件的识别需要解决的问题是，该案件为侵权案件还是违约案件。(一)主要学说为了更好地解决识别及法律适用问题，了解侵权责任与违约责任竞合的理论背景是必要的，目前主要的学说有：1．法条竞合说 法条竞合说源于刑法，后为民法所借鉴，认为同一法律事实，既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，权利人仅有一个请求权，即“一项法律规则排除其他法律规则的适用”。同时，又认定契约法具有优先性，优先于侵权法适用，这一学说主要为Hellwing、Endemann等德国早期学者所主张， 其否认了同一法律事实之上多个请求权的并存，实际上是从法律适用的角度来解决问题，而非从权利本身来看。因而，最终排除侵权法的适用，而适用合同法，这种做法十分简单方便但未免流于粗暴，过于偏重逻辑演绎，而忽视了价值判断和当事人之间的利益平衡，于受害人不利。2．请求权竞合说 该学说认为，一个法律事实，同时具备违约行为和侵权行为的构成要件时，在此基础上产生的两个请求权是独立并存的。请求权竞合说又包括请求权自由竞合说和请求权相互影响说。(1)请求权自由竞合说该说认为两个请求权独立并存，其构成要件、赔偿责任互不影响，权利人可以择一行使，当其中一个请求权被行使并且得到满足后，另一个请求权自动消灭；但若其中一请求权未得到满足但又由于其他事由消灭，权利人仍可以行使另一请求权，两个请求权可以分别处分。其缺点是加重了债务人的负担。(2)请求权相互影响说该学说的主要目的是为了调和请求权自由竞合说中两个请求权绝对独立的不协调状况，认为两个请求权之间相互影响，相互作用，尤其是在责任要件、责任限制和时效等方面上。3．请求权规范竞合说该学说最大的特色在于其否认了“请求权竞合说”中多个请求权独立并存的观点，认为在这种情况下只产生一个请求权，但有两个法律基础，分别为合同关系和侵权关系。以上各个学说都存在优缺点，法条竞合说是比较早期的责任竞合学说，过分强调了合同自由，而忽视了侵权法对固有利益的保护，不利于受害人行使权利；请求权自由竞合说不仅过分扩大了当事人权利，而且造成了法律的不确定性；请求权相互影响说无法令人满意的原因源于其自身内在逻辑的矛盾性；而请求权规范竞合说也带来了当事人选择和法官适用法律的矛盾。笔者认为，在运用各种学说处理案件时，应当树立一种基本的立场，无论是从保护受害人利益的角度出发，还是站在平衡双方当事人之间的关系的立场，各国立法态度不同，选择也会有偏向。笔者的意见是，坚持以保护受害人利益为原则是比较适当的，因为无论是违约还是侵权，都在客观构成了两种责任，那么，就应当允许当事人选择对其有利的一种行使，而考虑到双方当事人利益的平衡，法律可以对权利人的选择权加以限制，而不是不加考虑地全部予以剥夺。(二)识别标准识别冲突指由于法院地与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致不同冲突规范和不同准据法的适用。识别冲突在涉外竞合案件中的具体体现为，当一国将案件识别为违约案件，另一国将案件识别为侵权案件，导致适用不同的法律，使得最终的裁判结果截然不同。为了尽可能地缩小识别造成最终判决结果的差距，确认识别标准十分重要。识别标准，即援用哪一国家的法律规范作为解决识别冲突问题的依据，主要的观点有法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说、个案识别说、折中说、功能定性说、两级识别说等， 各国学说和实践皆有不同。这是一个不断发展的理论，目前还未见有统一的可能性。至于坚持和采用何种学说，这是个见仁见智的问题。但是无论采取何种标准，基本的态度应当是“从有利于促进国际民商事交往、保护民商事关系稳定，维护当事人合法权益，便利案件处理的目的出发，来确定识别标准。” 一般情况下，法院地所在国为了维护本国法律权威和政策利益，很难抛弃用本国法去识别案件，而代之以其他国家的法律；而且法官对本国法和本国理论较为熟悉，让其去适用其他国家的法律，语言和对法律内容的理解都将成为极大的障碍，因而，笔者认为，在实践中采取以法院地法为主的识别标准是无可厚非的，且目前似乎也没有更好的办法。(三)识别结果在法院确定了识别标准并经过一系列识别过程之后，最后将得到三种识别结果。第一，法院将疑似竞合案件识别为侵权案件；第二，识别为违约案件。这两种情况比较简单，既然法院地并未将案件识别为竞合案件，那么只要按照一般涉外案件的处理方法，根据侵权冲突法或者违约冲突法的指引，就得适用其最终的准据法，本文的重点不在于此，而在于第三，法院得出识别结论，确认为涉外侵权责任和违约责任竞合案件，后文将对此种情况进行重点讨论。当涉外案件被识别为侵权责任和违约责任竞合之后，则需要考虑法院地所在国对于侵权责任和违约责任竞合与否的态度，亦即实践中各国是否允许两种责任的竞合。(四)各国立法例1．禁止竞合模式受法条竞合说的影响，采取这种模式的最典型国家为法国、比利时、卢森堡。其皆规定合同责任与侵权责任不能同时适用。当两者重叠或冲突时，合同法优先于侵权法适用，这种法律规则叫作“责任不叠加原则”。而法国坚持禁止责任竞合的做法更为重要的原因是，其把合同法看做侵权法的特别法，认为违约行为既违反了合同法又构成侵权行为时，两种责任只能成立其中一种。与此同时，这些国家亦规定了例外情形，主要体现在不同法律领域下责任的竞合，如刑事责任与违约责任竞合的情况下；以及，当合同违约方只违反一般注意义务且损害与期待利益无关时，也可适用侵权法。 2．允许竞合模式采取允许竞合模式的国家有德国、奥地利等。以德国为例，德国学者主要持请求权竞合说和请求权规范竞合说的主张，认为两种责任并不互相排斥，可以并存，因而，在实务上也承认责任竞合。“若除违约外，还侵犯了第823条第1款条中的权利或违反法律保护目的(尤其在财产损害和人身伤害中)，就会适用合同责任和侵权责任的竞合原则。” 3．有限制的选择诉讼模式 这种模式主要存在于英美法上，英国通过司法判例承认，权利人既可获得侵权之诉的附属利益，又可获得违约之诉的附属利益。但是，英国采取这种做法的原因是仅仅认为案件只是诉讼法上的选择权问题，即程序法上的诉因竞合而不是实体法上的请求权问题，这与德国的请求权竞合观点有着本质的区别。同时，英国在其适用上规定了严格的适用条件：“第一，当事人之间存在有偿合同关系；第二，合同以外的第三人不能提违约之诉，只能提侵权之诉；第三，因疏忽或非暴力行为造成财产损失，不构成一般侵权行为；第四，行为人的行为既违反了合同法，也违反了侵权法，且其行为即使在没有合同关系的情况下也构成侵权。” 总之，若法院地采取禁止责任竞合的态度，则只能认定为构成一种责任，而不再是竞合案件，当事人也丧失了选择之余地。若法院地允许责任竞合或者有条件地允许责任竞合，则两种责任均可以构成，此时，方可讨论该类案件应当如何选择其冲突规范。

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涉外侵权责任和违约责任的法律适用问题

当法院地对涉外侵权责任和违约责任竞合案件持允许竞合态度，且案件被识别为两者责任皆可构成，该类案件如何选择其冲突规范，系适用侵权冲突规范还是合同冲突规范，抑或，此非一个简单的二选一问题？(一)冲突规范的选择问题对于涉外侵权责任和违约责任案件最终将适用何种准据法，应当由冲突规范加以指引，适用各国有关冲突规范的具体法律选择方法。一般说来，竞合案件的法律适用取决于法院事先的识别，如果将涉外侵权责任和违约责任竞合案件识别为涉外合同纠纷案件，则应当根据意思自治原则或最密切联系原则来确定准据法，而将竞合案件识别为涉外侵权案件，则适用于该案件的准据法通常是侵权行为地法或与该侵权案件有更密切联系的地的法律。同时，随着意思自治原则被引入侵权领域，一些国家也赋予了侵权案件的当事人选择法律的权利。以违约性侵权案件为例，竞合案件受到先合同关系的法律适用规则的影响，主要体现在以下三个方面：第一，由于最密切联系原则在现代侵权冲突法上的广泛应用，使得竞合案件的先合同关系被当作最密切联系的因素之一加以考虑，竞合案件的准据法指向合同关系所在国的侵权实体法。 第二，涉外侵权责任和违约责任竞合案件受到意思自治原则的影响并给意思自治带来挑战。意思自治，在国际私法上集中体现为当事人有依据其意思选择法律适用的自由。意思自治原则源于合同冲突法领域，后来逐步扩展到涉外婚姻、继承、物权、侵权等领域。涉外合同领域的意思自治，一般是在纠纷发生之前双方当事人已经达成合意，是事先的意思自治；而竞合案件的落脚点在请求权的竞合上，因而，一般在纠纷发生后，“将竞合的请求权归入当事人的处分权范围，即根据当事人的自主意思选择何种请求权，这是另外一种情形的意思自治，是事后的单方当事人的意思自治”。而无论是事先的意思自治还是事后的意思自治，在涉外竞合案件中都有可能存在，也无需加以禁止。上文已经讨论了各国对于涉外侵权责任和违约责任是否允许请求权竞合的三种情况，归根结底为两种立法态度。其一，在禁止责任竞合的情况下，因为不承认侵权责任，例如，法国法，受害方只能主张合同权利，在合同范围内求偿。此时，虽然双方当事人事先的合同内容得到了尊重，但是受害方却没有选择竞合责任的权利，这其实剥夺了当事人事后的意思自治；其二，在允许责任竞合的情形下，侵权责任与合同责任可同时存在，由当事人选择一种权利加以行使，享有完全的意思自治，但往往当事人为了选择利益的一面，极有可能绕过合同中对其不利的条款而以侵权起诉，从而导致合同中的所有约定不被适用，破坏了当事人的预期，又构成对意思自治原则的挑战。第三，尽管竞合案件的法律选择给意思自治带来挑战，但应当注意到的是，最密切联系原则和当事人意思自治原则同时在合同冲突法领域和侵权冲突法领域的适用，将会减少竞合案件按侵权处理或按合同处理的差距。 实践中，当法官面临具体涉外竞合案件时，应当如何适用法律选择方法，亦是需要探讨的问题。1．选择冲突规范的主体(1)当事人自己选择涉及内国侵权责任和违约责任竞合的案件，多数国家允许当事人依其自由意志选择行使何种请求权，如中国、德国等。然冲突法是否可以由当事人自己选择？由于我国《涉外民事关系法律适用法》中并未直接规定对涉外竞合案件的处理方法，而且多数国家的国际私法都没有关于竞合责任的规定，因而，实践中可能会发生法院直接选择将涉外竞合案件作为侵权案件或合同案件处理的情况。笔者对当事人是否能选择涉外竞合案件的冲突法持赞同意见，因一国冲突法没有规定的内容，可以适用国内相关法律对此内容的规定；且比较内国实体法，当事人的意思自治程度更高。更重要的是，表面上来看，当事人选择的是某一项冲突规范，本质上，当事人选择的是行使其中某种请求权，因而，对于内国法已经允许侵权责任和违约责任竞合的国家来说，可以视作其在国际私法上对责任竞合也是持允许态度的。允许当事人选择冲突法这种做法的优点是：体现了当事人的利益，有利于保护受害人。缺点在于倘若当事人选择侵权冲突法，对合同内容进行规避，可能会对意思自治产生不良影响。(2)法官选择除了当事人选法外，由法官选择对当事人更有利的冲突法是否可行？当事人在未选择其中任意一种请求权的时候，是否允许法官选择？如果允许，法官如何选择？有学者主张：在当事人没有选择冲突规范的时候，法官应当按照有益于受害人的原则替当事人选择。然而法官的工作本来就是在双方当事人举证辩论的基础上进行判决，若是法官在审判前就替受害人选择了一种责任，如何能确定对当事人有利还是有害呢？并且，两种责任的法律构成、举证责任以及各种现实因素的不同，很难说哪种责任才是对当事人最有利的，因为考虑到案子胜诉与否，不能单纯从赔偿额的多少就判定哪种责任对当事人有利。同时，这样做很可能导致审判结果不公正，对被告不利。因而，笔者的意见是，法官不能代替当事人选择请求权，只能由权利人自己选择。2．选择冲突规范的方式(1)当事人协议选择如何选择冲突规范？是否可由当事人协议选择行使某种请求权？笔者认为，当事人可以协议选择，这是当事人的自由权利；但是协议不应当成为当事人选择冲突规范的前置条件。因为受害人和侵害方一般都会选择对自己有利的请求权或者责任承担方式，而他们的立场相对，选择恰恰是相反的，因而，现实情况往往是不太可能达成协议的。(2)由权利人直接选择可行的办法是由受害人直接选择其中一种请求权行使，根据当事人的请求权，找到对应适用的冲突规范，通过冲突规范的指引最后找到解决案件问题的准据法。这也就是说，权利人自主决定，选择何种冲突规范，无需协议。3．选择后的结果倘若当事人选择了行使侵权责任，一般情况下，直接援引侵权冲突规范适用侵权准据法。同理，选择行使违约请求权则应当适用意思自治或者与合同有关的准据法。但是，值得注意的是，违约责任和侵权责任竞合是一类特殊的案件，既有违约的特性，又有侵权的特性，美国法上直接称之为“contort”， 因而，是否可以将其作为一类，无需经过识别而可以直接找到其连结点？对此，笔者探讨了以下两种可能：其一，直接将合同冲突法适用于竞合案件；其二，分割方法在竞合案件中运用的可行性。(二)直接将合同冲突法适用于竞合案件直接将合同冲突法适用于侵权案件来确定侵权准据法。这种观点最早来源于德国学者克罗福勒，主要针对违约性侵权案件这一类型，认为先合同关系和侵权行为成立一种附属关系，应当适用附属关系中的主导因素的法律。也就是说，对于事先已经存在合同关系的侵权案件，这时案件往往是侵权责任和违约责任竞合的案件，合同关系的冲突规范可以直接适用于侵权纠纷 。采取这种做法最典型的代表即是《瑞士联邦国际私法》，其表述为“如果侵权行为违反了业已存在于侵权行为人和受害人之间的法律关系，基于这种行为的诉讼请求，由适用于该法律关系的法律支配。”但是对于“该法律关系的法律”是“合同冲突法”还是“合同准据法”的问题，学界存在争议，究其根源，在于翻译问题。笔者认为，合同冲突法的理解是瑞士法的本意，若理解为合同准据法，则一个涉外违约性侵权案件应当直接适用于该案中合同关系的准据法，也就不存在侵权责任的问题了，此为禁止责任竞合模式，不符合瑞士的立法态度。只有理解为合同冲突法时，一个侵权行为违反了先合同关系，该合同关系的合同冲突规范也适用于当事人的侵权请求。直接将合同冲突法适用于竞合案件，这种做法让涉外竞合案件法律的适用不再繁复，在纷繁复杂中牵出了一条较为明朗的线，使得法律判决结果得以体系化、明确化。同时，它也充分考虑先合同因素，是对当事人先前合意的尊重以及意思自治的维护。笔者认为，这不失为一种可行的做法。因为其适用主导因素的准据法，相对来说在逻辑上能够为人所接受，也能够增加法律的确定性。(三)分割方法在竞合案件中运用的可行性分割方法是分割论中主张的对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别确定连接点以及准据法的方法。分割论起源于合同冲突规范，最早可以追溯到意大利法则区别说时代，主张将合同分割成不同的方面，分别适用不同的法律；与之对应的理论是“单一论”。单一论主张对合同的各方面不加区分，合同整体适用某一法律。讨论分割方法的意义在于：一方面，为了解决识别的难题，国际上识别的功能正在逐步弱化，若是可以将涉外侵权和违约责任竞合案件直接适用准据法，而无需再通过识别判断其是侵权案件还是违约案件，这样将会大大节省和缩小法官断案的时间和难度，也会彻底解决这一难题；另一方面，分割方法在合同冲突法中地位和作用不言而喻，而欧美国家的侵权冲突法领域也逐步引入了分割方法， 那么，将其引入竞合案件似乎也在情理之中。《美国第二次冲突法重述》第145条规定：“1.当事人侵权行为在某个问题上的权利义务，依在该特定问题上，按照第6条规定的原则，与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法。2.在采用第6条原则决定适用于某个问题的法律时，应当加以考虑的联系包括：(1)损害发生地；(2)加害行为发生地；(3)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业所；(4)当事人之间有联系是其联系最紧密的地方。这些联系应按照其对特定问题的重要程度加以衡量。” 这说明在侵权准据法的适用过程中，美国允许采用分割方法，将侵权问题分割成不同方面，并在第2款中列出了应当加以考虑的侵权问题的各个要素，同时，规定不同方面依照最密切联系原则适用不同的准据法。美国在司法实践中，一般的做法是将侵权实体法分割成行为规范和损害分配，其中行为规范指的是违反强制性法律规定后的民事责任规范。判断侵权行为性质的主要标准是侵权行为地法，而损害分配主要从考虑受害人利益的角度出发，因而，更倾向于适用双方的共同属人法，两者分别适用不同的法律。涉外侵权和违约竞合责任认定的分割方法可以借鉴美国的做法，跳过识别，直接将案件分割为若干个争论点，每个争论点按照最密切联系原则适用其不同的准据法。分割方法的优点在于一定程度上解决了识别难题，使得对冲突法的选择和准据法的适用不再依赖于对案件的识别。缺点是国际侵权责任和违约责任竞合案件往往较为复杂，分割方法十分之麻烦，竞合案件同时具有两种责任的特性，对它的分割，既要考虑合同的不同方面，同时，又要兼顾侵权的有关因素；另外，采用分割方法可能会导致判决结果不统一和不公平，为当事人规避法律提供机会。笔者认为，在实践中可以适当考虑分割方法的运用，当事人对关键问题有争议时，可以单独拎出争议的法律关系，找到该问题对应的连结点，并适用相应的准据法。

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我国的相关立法及完善意见

(一)我国的相关立法我国的《涉外民事关系法律适用法》中并没有直接规定侵权责任和违约责任竞合案件的法律适用，但第6章中分别规定了合同责任和侵权责任的法律适用。其中，《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”笔者认为，实践中的涉外竞合案件，可以参照国内法对竞合案件的立法态度和法律规定。中国法借鉴了他国的经验，《合同法》第122条明文规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这说明中国不仅承认了侵权责任和违约责任的竞合，而且允许权利人选择其中一个请求权主张。选择的期限应当是一审开庭以前，这在合同法司法解释中已经作出了规定。虽然国际私法并没有直接规定当事人能否选择请求权之一行使，但可以推断，在涉外竞合案件发生之时，涉案当事人可以在违约责任请求权和侵权责任请求权中选择其中一个。若受害人选择违约责任请求权，则依据《涉外民事关系法律适用法》第41条，应当适用合同自体法规则，即以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅的合同法律适用方法。同理，若受害人选择主张侵权责任，则依据第44条，一般适用侵权行为地法，但当事人的共同属人法以及协议选择的法律可以优先适用。值得注意的是，意思自治被引入侵权冲突法领域是国际私法的一个潮流和发展。《罗马条例Ⅱ》在第14条允许当事人可以通过协议选择，但是“选择不能排除第三国以及共同体法律中强制性规则的适用”。至于当事人何时能选择侵权法，《罗马条例Ⅱ》亦做出了规定，一般情况下，当事人可以在侵权行为发生后协议选择法律适用，但特殊情况下可以在侵权行为发生前协议选择，即“参与同一商业活动且自由协商的结果”。再转观《涉外民事关系法律适用法》，第44条已经明确了当事人可以协议选择侵权准据法，选择的时间应当是在侵权行为发生后。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第7条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”由此，可以反推，对于当事人协议选择侵权准据法，不以选择与案件要素相关的法律为前提。(二)完善意见探讨了识别问题对涉外侵权责任和违约责任竞合的法律适用影响以及法律适用中的三个问题，包括冲突法的选择问题、可否直接将合同冲突法适用于竞合案件以及分割方法在侵权案件中适用的可能性后，总结来说，当事人在国际私法中应当有选择请求权之一行使的权利；而识别问题本身十分复杂，识别标准更是众说纷纭、各有千秋，加之对涉外竞合案件的识别结果不同，最终的法律适用结果都会大相径庭，故对于直接跳过识别，使涉外竞合案件可以直接适用于冲突法规则的可行性亦在此文予以探讨。综上所述，笔者建议，将涉外侵权责任和违约责任竞合案件作为一种特殊类型，立法时直接在国际私法中规定此类案件的法律适用，并考虑附属关系主导因素和分割方法的作用。可行的做法是：第一，依据以法院地法为主的识别标准识别涉外竞合案件，当其被确认为涉外侵权责任和违约责任竞合时，应当由当事人，即受害人一方选择侵权责任请求权或者违约责任请求权之一行使。当受害人选择后，则可以直接依据《涉外民事关系法律适用法》第41条或者第44条找到应当适用的准据法。同时，应当注意对当事人的请求权加以限制，不能单方面扩大受害人的权利，而忽视双方当事人之间的利益平衡。限制包括：其一，法律直接规定只能产生一种责任，则不能构成竞合责任；其二，其他符合立法目的并且应当认为只能主张其中一种请求权的，也只能构成其中一种责任；其三，两个请求权也不能分别转让；一个请求权即使未被满足时，也不能再主张另一个请求权。第二，直接将合同冲突法适用于竞合案件。中国国内司法实践中的一个客观情况是，“侵权责任法不断扩张，……即法官本来应当适用《合同法》的，但却可以选择适用《合同法》或《侵权责任法》，……总之，界分两法既关涉我国民法体系的维系，又是影响公正司法的重大问题。” 对此，笔者认为，直接将合同冲突法适用于竞合案件，既可以解决繁复的涉外案件法律适用难题，又可以回归意思自治，不失为一个可行之法。第三，将分割方法引入到涉外竞合案件，跳过识别，直击争议问题，将争议问题单独拿出，遵循最密切联系原则，适用其相应的冲突规范。

图文编辑| 宋嘉鑫、张宏帅

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